Alberto Valiño

Constitución de hipoteca unilateral tributación

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En garantía del pago de un préstamo o de una deuda se va a realizar una escritura de hipoteca inmobiliaria unilateral.

¿Cuál será la modalidad de tributación de la constitución de la hipoteca unilateral en el ITPAJD?

¿Quién será el sujeto pasivo?

¿Estará la escritura de constitución unilateral de hipoteca exenta de tributación?
¿Cuál será la base imponible?
¿Qué tipo de gravamen debe aplicarse?

Y por último, ¿se tributa por la mera escritura de aceptación de la hipoteca unilateral por parte del acreedor?

¿Por qué modalidad del ITPAJD debería tributar la escritura de constitución de hipoteca unilateral?

La tributación de la hipoteca unilateral en el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, funciona de la siguiente manera

En principio, la constitución del derecho real de hipoteca está sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas (TPO). 7.1.B) LITP.

Luego a priori, la constitución de una hipoteca unilateral está sujeta a TPO.

Ahora bien el artículo 7.5 LITP excepciona lo dicho por el 7.1B) LITP y apunta a que la constitución del del derecho real de hipoteca no queda sujeta a TPO cuando:

  • es realizada por un empresario o un profesional en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional,
    o
  • constituye una prestación de servicios sujetas al IVA.

Traducido, para no hacernos líos :

Ponemos el foco en la figura del deudor hipotecario o en el hipotecante no deudor y si resulta que 

  • es sujeto pasivo del IVA,

(lo cual se presume en entidades mercantiles)
Lee: “Préstamo con garantía hipotecaria entre dos sociedades exento

  • y además constituye la hipoteca en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional,

la constitución de hipoteca unilateral queda sujeta a IVA (aunque resulta exenta, s/ 20.Uno.18 LIVA) y en consecuencia, queda no sujeta a TPO.
Lo que la lleva a  tributar por la cuota gradual de la modalidad del ITPAJD, Actos Jurídicos Documentados (AJD).
Y ello porque se cumplen los requisitos previstos en el artículo 31.2 LITP:

  • Escritura pública,
  • con contenido valuable,
  • inscribible en el Registro de la Propiedad 
  • y no sujeta ni a TPO, ni a Operaciones Societarias ni al Impuesto de Sucesiones y Donaciones.

Es decir, la no sujeción de la constitución de la hipoteca a TPO, cuando el deudor hipotecario (o hipotecante no deudor), sujeto pasivo del IVA, constituye hipoteca en el ejercicio de su actividad, supone gravar con AJD, la escritura pública en la que se formalice dicha constitución de hipoteca.

Si por el contrario, el deudor hipotecario (o hipotecante):

  • No es sujeto pasivo del IVA,

es decir, es un particular o es un empresario que no está actuando en el ejercicio de su actividad, la constitución de hipoteca unilateral queda gravada con TPO.

Ejemplo: un abogado en ejercicio puede estar constituyendo una hipoteca unilateral en favor de Hacienda para lograr el aplazamiento de una deuda tributaria por liquidación de IVA de su actividad .
=> Operación sujeta a AJD.

También es posible que ese abogado se haya comprado una vivienda financiada por una entidad, y que a posteriori formalice escritura de reconocimiento de deuda y constitución de hipoteca unilateral a favor del banco.

Aquí, no actúa como profesional/empresario, sino a título particular.
=> Operación sujeta a TPO.

¿Quién es el sujeto Pasivo del ITPADJ?

De ser el deudor hipotecario un particular, que implica liquidar TPO,
la condición de sujeto pasivo recae en la persona (o entidad) favorecida por la constitución de hipoteca: el acreedor garantizado con hipoteca. 8.C) LITP .

En cambio, cuando la constitución hipoteca unilateral cae en el ámbito del IVA, y no se sujete a TPO, rige lo indicado por el artículo 29.1LITP que dispone que será Sujeto pasivo:

  • el adquirente del bien o derecho

y en su defecto,

  • las personas que insten o soliciten el documento notarial,
  • o aquellos en cuyo interés se expidan.
  • En las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria el sujeto pasivo es el prestamista.

El TEAC en resolución unificadora de criterio 03/12/2013, 
estableció que el sujeto pasivo es la persona a cuyo favor se realiza el acto jurídico, o sea, el acreedor hipotecario, siempre que acepte la hipoteca.

Sin embargo, la DGT en consulta V0767-22 referida a una hipoteca unilateral de una mercantil en garantía de un aplazamiento/fraccionamiento en el ámbito de un concurso de acreedores, señaló:

“No cabe duda de que en la constitución de una hipoteca unilateral que está pendiente de aceptación, no puede ser sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho como en la hipoteca ordinaria –el cual no interviene en la operación–, sino que lo será, según la regla alternativa, la persona que haya instado la expedición del documento, que es, la misma que constituye la hipoteca”.

La Consulta 167-20 de 9/07/2021 de Gencat, en una hipoteca unilateral constituida por una SL garantizando la deuda de un socio en la compra de unas participaciones, ha considerado que tributa por AJD -el hipotecante es empresario- y que el sujeto pasivo es la SL que insta el documento notarial.

¿Está exenta del impuesto ITPAJD la constitución de hipoteca unilateral?

En un  mayoritario número de ocasiones, la hipoteca unilateral se otorga en favor de la Administración Tributaria o de cualquier otra Administración – por ejemplo la Tesorería General de la Seguridad Social- para respaldar una deuda frente a a ellas, cuyo aplazamiento o fraccionamiento ha sido solicitado y concedido a condición de que se formalice hipoteca.

Pues bien, la constitución de hipoteca unilateral a favor de estas entidades públicas goza de la exención subjetiva albergada en el artículo 45.I.A)a) LITP, aplicable tanto para TPO como para AJD.

La exención objetiva, es dable en un supuesto muy específico.

Cuando la constitución unilateral de deuda:

  • se grave por TPO (así que el deudor hipotecario debe ser o funcionar como particular)
  • y el acreedor no sea una Administración (ya habría exención subjetiva)
  • ni sea el acreedor un empresario en el ámbito de su actividad (o sujeto pasivo de IVA), sino un particular,

y además,

  • la constitución unilateral de deuda sea simultánea a un préstamo (o a un reconocimiento de deuda)
  • o se haya previsto en el documento de préstamo que se va a constituir hipoteca en garantía del mismo a posteriori

En este supuesto, la operación resultaría exenta de TPO, conforme al artículo 45.I.B)15 LITP.

Ej. Escritura de préstamo hipotecario unilateral firmada sólo por el deudor (particular).
Acreedor hipotecario y deudor hipotecario tienen que actuar como particulares y darse la simultaneidad (o la previsión) entre préstamo y constitución de la hipoteca.

V4739-16

¿Cuál es la base Imponible?

El Importe de la obligación o capital garantizado, más los intereses, costas y gastos que se establezcan.

¿Cuál es el tipo de gravamen?

El que señale la normativa autonómica del ITPAJD de la comunidad autónoma en que se halle el inmueble objeto de hipoteca, en su defecto, la normativa estatal del ITPAJD.

Si el inmueble se localiza en la Comunidad Valenciana

La constitución unilateral de hipoteca sujeta a AJD, supondrá el pago del 
2% sobre la base imponible, cuando la escritura pública formalice un préstamo o un crédito hipotecario en que el sujeto pasivo sea el prestamista.
En el resto de los casos, 1,5%.

A la base imponible constitución unilateral de hipoteca sujeta a TPO, se le aplica el 
1%.

¿Cómo tributa la escritura pública de aceptación de la hipoteca unilateral ya constituida?

El mero acto de aceptar una hipoteca unilateral, es accesorio de la propia escritura de constitución de la hipoteca unilateral.
Carece de económico valuable diferente al plasmado en la constitución.
Así pues, la aceptación de la hipoteca unilateral no está sujeta a AJD por no concurrir los 4 requisitos del 31.2 LITP.; pues falta el relativo a que se documente un contenido valuable.
Lo verdaderamente valuable no es la aceptación, sino la propia garantía (u obligación que se asegura con la hipoteca) que ya fue gravada en la constitución.
V2862-19

Recapitulando

Al respecto de la tributación de la constitución de hipoteca unilateral,

en la constitución de la misma en favor de cualquier Administración, sea en garantía de aplazamientos o fraccionamientos o con funciones suspensivas de deuda, fruto de reclamaciones o recursos, la Administración es el sujeto pasivo; lo que implica la exención de tributación en el ITPADJ.

En el resto de los casos, si el deudor es sujeto pasivo del IVA, la escritura que documenta la constitución unilateral de hipoteca tributa por AJD; base imponible la cantidad adeudada, intereses, costas y gastos; tipo de gravamen que señale la normativa de localización del inmueble; sujeto pasivo, quien insta el documento notarial. 

Si la constitución tributa por TPO porque el deudor es un particular, y el acreedor también lo es, puede quedar exenta si concurre simultaneidad entre préstamo y garantía o previsión de la garantía en el préstamo.

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