Préstamo con garantía hipotecaria entre dos sociedades exento.
Voy a comentar una Sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana, concretamente la 931/2021 de 3 de noviembre, de la que ya desvelo el final, que es que da la razón al contribuyente y le libra de la liquidación practicada por la Administración Tributaria por AJD.
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ToggleSupuesto de préstamo con con garantía hipotecaria entre dos sociedades
Escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria, en la que la prestataria, Urbasol SL, reconoce haber recibido de Alquería Dolores SL 300.000€ en préstamo, mediante cheque bancario, obligándose a devolverlo.
La entidad prestataria Urbasol SL, autoliquidó la operación como sujeta a TPO, pero exenta, conforme al artículo 45.1B 15 LITP.
Ello por la creencia y convicción de que se trataba de un préstamo entre particulares, lo cual pusieron de manifiesto en el cuerpo de la escritura;
y de que al darse la simultaneidad entre préstamo y la constitución de la hipoteca, la tributación es unitaria como préstamo.
El préstamo simple, cuando se sujeta a TPO, goza de exención objetiva.
La Oficina Liquidadora competente, le practicó liquidación por AJD, sin exención ninguna, por considerarlo una operación mercantil, basado en la presunción iuris tantum del artículo 5.Uno b) LIVA que reputa empresarias a las sociedades mercantiles, salvo prueba en contrario.
El TEAR desestimó la reclamación de Urbasol SL
Algunas notas interesantes de la resolución del TEAR
Esto es lo que vino a expresar el TEAR:
Fuera de los préstamos bancarios, la consideración de mercantil de un préstamo por aplicación de los dos requisitos señalados por el artículo 311 del Código de Comercio depende de que:
- alguno de los contratantes sea comerciante,
lo cual podría ser el caso de préstamo efectuado por sociedad mercantil,
y
- que lo prestado se destine al comercio,
lo cual podría significar que el prestatario sea asimismo comerciante, dado que este aplicaría lo recibido a su actividad mercantil.
Desde un punto de vista fiscal es necesario atender a la condición y a la actividad desarrollada por el que concede el préstamo. El prestamista.
Las sociedades mercantiles tienen, de acuerdo con el 5.Uno b) LIVA, presunción iuris tantum de mercantilidad en el ejercicio de su actividad.
La condición de particular del prestamista es una cuestión de prueba.
En el presente caso, en la escritura pública, el prestamista es una mercantil que manifiesta en escritura que el préstamo no lo hace en ejercicio de su actividad ni cubriendo necesidades de la misma, considerándose en su acción como un particular.
¿Cuál fue el parecer de la Administración?
La Administración consideró el préstamo como mercantil y como no simultáneo a la escritura (de préstamo con garantía hipotecaria) por haberse concedido por una mercantil, y por ello sujeto y exento de IVA y sujeto a AJD, cuota por la documentación en escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria, que cumple los requerimientos del 31.2 LITP.
Asimismo, la Administración razonó que la exención del art. 45.1.B) 15 LITP no es aplicable a AJD.
Postura del TSJ acerca del préstamo entre sociedades mercantiles considerado como préstamo entre particulares
Esto es lo más importante.
Lo que vino a decir el TSJ.
Literal ( munición para un posible recurso):
“Es verdad que la Administración no está obligada a ajustar las liquidaciones a los datos consignados en las autoliquidaciones del sujeto pasivo, si bien -como razonan con carácter general para las declaraciones tributarias las SSTS de 18-6-2009 o 7-10-2010- “la Administración no puede eliminar sin más los datos declarados, debiendo realizar los actos de comprobación o investigación necesarios en aquellos casos en que no estime ciertas las declaraciones”.
Llegado el momento de la comprobación o investigación de la realidad de las entregas o servicios documentados en las facturas, estas no se pueden rechazar sin más oponiendo la Administración una simple negación o meras conjeturas.
Antes bien, a ella incumbe aportar indicios suficientes y serios que expliquen razonablemente su duda o su negación; sólo entonces cabrá esperar del sujeto pasivo justificaciones adicionales a las facturas, en especial si se encuentra en disponibilidad y facilidad para aportar nuevos datos sobre la controversia”.
No está al pie de la letra:
La Administración si considera que el préstamo tenía una naturaleza mercantil y no civil, hubo de concretar (en la liquidación) unos indicios suficientes que hagan dudar de los datos consignados tanto en la escritura pública (de forma explícita) como en la autoliquidación, según los cuales el préstamo se concedió por una entidad (mercantil) al margen de su actividad empresarial.
Lo que implica que dicho préstamo no se sujeta a IVA.
No resulta suficiente la presunción de “mercantilidad“, que recoge el artículo 5 LIVA, que no supone sino un dato jurídico-normativo.
Habría sido necesario que la Administración pusiera encima de la mesa algún dato fáctico con que razonablemente se hiciera dudar de lo declarado por el contribuyente.
Ejemplo citado por el TSJ:
- relacionado con el objeto social de la entidad prestamista o prestataria,
- con la retribución del préstamo
- o con la reiteración de préstamos análogos,
que no se aporta por la Administración.
Conclusiones
El TSJ dio por válida la autoliquidación del préstamo con garantía hipotecaria entre dos entidades mercantiles, como préstamo entre particulares, sujeto a TPO, y dada la simultaneidad entre préstamo y constitución de garantía, exento.
Un puntazo recoger en la propia escritura el carácter particular del propio préstamo.
La Administración tiene que trabajárselo un poquito más si quiere liquidar AJD.
Ver:
Esquema de liquidación préstamo sujeto a IVA