En este post voy a contar qué es el retracto de comuneros y cuál es su tributación.
Una definición de retracto de comuneros
Es el derecho concedido por el Código Civil al comunero frente al comprador a adquirir la cosa que le ha sido vendida al comprador.
Permite al comunero al que llamaremos “retrayente”, si ejercita su derecho de retracto, a subrogarse en la posición del comprador.
Algunas características del retracto de comuneros
- Subsiste el contrato inicial.
El que tuvo lugar entre algún comunero y un tercero ajeno al condominio.
- No se produce una resolución del mismo.
- Se trata de una simple subrogación del retrayente en la persona del comprador.
- Hace falta que el retrayente pague al comprador primitivo tanto el precio de compra, como los gastos del contrato y cualquier otro gasto legítimo; v.gr. el ITPADJ.
¿Cómo se ejercita el retracto legal de comuneros?
Conforme dispone el artículo 1522 CC.
Mediante una acción civil, una demanda, instada por el comunero retrayente, en la que este solicitará se declare su derecho preferente.
La sentencia desestimatoria, declarará que no ha lugar al retracto ejercitado.
La sentencia estimatoria:
- Declarará el derecho a retraer la finca por parte del retrayente.
- Dará plazo para que se otorgue escritura pública en favor del retrayente en las mismas condiciones que fue adquirida por el comprador, advirtiendo que si no se avienen a hacerlo voluntariamente, se otorgará de oficio.
- Declarará el derecho a recibir en el acto de la venta el precio consignado + los gastos legítimos.
¿Hay algún plazo para ejercitar el retracto de comuneros?
En efecto, el plazo es de 9 días naturales.
El plazo es para ejercitar la acción, la demanda; no para marear.
Los días no se interrumpen, pues es un plazo de caducidad.
¿Cuándo se inicia el cómputo de los 9 días?
Dos posibilidades:
A partir de la inscripción de la compra en el Registro de la Propiedad:
Hay una presunción “iures et de iure” de que el retrayente conoce la venta desde la inscripción.
El plazo se cuenta desde el día siguiente a realizarse la inscripción en el Registro.
Desde que el otro/s comunero/s tiene conocimiento de la venta
Si se acredita que el retrayente conoció el detalle de la venta (conocimiento completo y exacto) antes de la inscripción (o no se ha producido la inscripción) el plazo de 9 días arranca el día siguiente a aquel que se tuvo tal conocimiento.
De esa prueba dispondrá el comprador.
Ejemplo de notificación previa a la inscripción:
Burofax enviado por los comuneros vendedores o por el comprador al resto de comuneros:
- 27/05/2022 venta de cuota de finca
- 04/07/2022 los comuneros vendedores notifican al resto de comuneros vía burofax comunicando la venta; remiten copia simple de la escritura.
- 05/07/2022 los comuneros no vendedores reciben la notificación. Ese es el día en que tienen conocimiento completo de la venta.
- 29/07/2022 los retrayentes interponen demanda ejercitando acción de retracto de comuneros:
- fuera de plazo
- la acción está caducada
- aunque no se haya inscrito la finca
¿Cómo tiene que ser el conocimiento de la venta por el retrayente?
- Preciso, claro y completo.
- Con todos los pactos y condiciones de la transmisión.
- No es suficiente la mera noticia de quién es el comprador.
Tributación del retracto de comuneros
Estamos en que ha triunfado la acción de retracto y resulta que el comunero retrayente es el que se va a quedar con toda la finca pagando lo mismo que pagó el comprador.
La tributación del retracto de comuneros en el ITPAJD
El retracto de comuneros es una nueva transmisión en principio sujeta a gravamen
(7.1A LITP ) de Transmisiones Patrimoniales Onerosas (TPO), salvo que esté sujeta y no exenta al IVA, en cuyo caso quedaría sujeta al gravamen de la cuota gradual de Actos Jurídicos Documentados (AJD).
Pero esta “nueva transmisión” queda exceptuada de pagar ITPAJD, cuando dicho impuesto devengado por la transmisión original ha sido satisfecho por el comprador inicial, gracias a la exención establecida en el artículo 45.IB.2. LITP .
¿Qué finalidad tiene la exención de la adquisición vía ejercicio del derecho de retracto?
La de no ocasionar al retrayente una doble tributación en la adquisición del bien o de su cuota, puesto que él debe reembolsar al comprador (ex 1518 CC.) cualquier pago legítimo hecho para la venta, como es el impuesto de ITPAJD.
De lo contrario, abonaría el impuesto por las dos transmisiones, primero reembolsando su importe al comprador por la transmisión a éste y después por la transmisión a su propio favor.
¿Qué condición debe cumplirse para que la adquisición por el retrayente esté exenta del ITPAJD?
La condición para que la adquisición por el retrayente resulte exenta es que se haya
verificado el pago del impuesto ITPAJD en la adquisición anterior por el primitivo comprador.
Como dispone la DGT, en consulta V2035-07, la segunda transmisión tan solo deja de tributar cuando se justifica que la anterior se ha hecho efectivamente.
La exención al adquirente-retrayente sólo le comprende la cuantía satisfecha por el anterior adquirente:
Si resulta que el anterior comprador pagó TPO gozando de una bonificación en cuota del 70%, el retrayente tendrá exento el 30% de la cuota, pero por el otro 70% deberá autoliquidar con normalidad.
Consulta Gencat 458-2019 de 28/01/2020.
Supuesto de liquidación girada por la Administración al retrayente
Cuando el comprador inicial no ha ingresado la totalidad de la deuda que
correspondía a su adquisición, la exención no alcanza a toda la deuda teórica del retrayente.
Tan solo queda liberado en tanto en cuanto la obligación fiscal ha sido ya cumplida por el comprador.
De no ser así, podría verse indebidamente beneficiado con que el previo comprador hubiese autoliquidado cualquier cantidad y cumpliría con sus deberes fiscales pese a reembolsar a aquel importe menor a la cuota tributaria realmente debida.
Ejemplo
Primar SL compró porción indivisa de finca, autoliquidó TPO por la cuota que consideró oportuna;
La copropietaria Raquel ejercitó el derecho de retracto de comuneros, que le fue reconocido por sentencia, por cuyo motivo se otorgó oportuna escritura a favor de Raquel (la retrayente).
Esta autoliquidó TPO exenta en virtud de 45.IB.2 LITP .
La AT considerando que la 1ª autoliquidación fue incorrecta, practicó liquidación por la diferencia a Raquel.
Se liquida a la retrayente y no al comprador original, aunque la liquidación resulta de la primera escritura, pero el sujeto pasivo que debe responder a la deuda es el de la segunda escritura.
¿Puede pedir la AT al retrayente lo que debió haber ingresado el comprador inicial?
Exigir que la AT se dirija contra el comprador anterior una vez éste se ha desligado totalmente de la compra es antieconómico y desplaza injustificadamente la condición de sujeto pasivo.
El retrayente es el sujeto pasivo del hecho imponible transmisión del dominio provocada a consecuencia del ejercicio de retracto.
¿Se puede considerar que el pago del Impuesto por el comprador inicial es un ingreso indebido?
El artículo 1518 CC. impide que se ejercite el retracto sin que el retrayente pague al comprador primitivo el impuesto por él sufragado en la compra (ITPAJD, IVA).
La exención del ITPAJD prevista en el 45.IB.2 LITP es el mecanismo para evitar que el retrayente pague dos veces.
Una al comprador original y otra a la Administración.
Pero el ingreso efectuado por el anterior comprador fue un ingreso debido y procedente, pues hubo devengo del ITPAJD al haber transmisión sujeta a TPO o a IVA + AJD.
La devolución de ingresos indebidos no es procedente para que la AT devuelva al comprador previo lo ingresado correctamente, aunque luego se haya quedado sin lo comprado vía retracto legal.
El comprador, de quien debe cobrar es del retrayente.
Si lo logra o no, no es problema de la Administración.
¿Está exenta de AJD la adquisición vía retracto de comuneros?
Si el comprador anterior, autoliquidó el ITPAJD por la modalidad Actos Jurídicos Documentados (AJD) por tratarse de una venta con IVA, también funciona la exención de la compra por el retrayente respecto de AJD.
Pues el artículo 45 LITP se refiere a las tres modalidades del ITPAJD, no sólo a TPO.
El IVA en el retracto de comuneros
Retrayente persona física adquiere tras ejercitar su derecho de retracto de comuneros una porción de una parcela anteriormente vendida a una SL.
¿Debe pagar el IVA el retrayente al adquirir la finca?
La sujeción a IVA acontece cuando sucede entrega por empresario en el ejercicio de su actividad respecto de bienes afectos a la actividad.
Cabe la exención del 20.Uno.20 LIVA según la característica de la finca en el momento de efectuarse la transmisión al retrayente por virtud del acuerdo judicial:
- Entrega de terreno rústico o no edificable (exento). Renunciable.
- En caso contrario, por ejemplo, si se trata de un solar, la operación tributa por IVA (V0233-12, V0743-08).
Ejercicio del derecho del retracto cuando el comunero repercutió IVA al comprador anterior
Una vez declarado el retracto (legal) de comuneros, el vendedor que repercutió IVA debe rectificar la factura expidiendo una nueva factura rectificativa haciendo figurar como destinatario de la operación al retrayente.
V0073-01
El retrayente, conforme al 1518 CC. debe pagar el IVA que ha soportado el comprador
desposeído vía retracto de su adquisición.
