Donación de participaciones gananciales. ¿Vale con que solo un cónyuge tenga 65 años?
Uno de los varios requisitos para poder aplicar la reducción de empresa familiar en la donación de participaciones sociales es que el donante tenga 65 años cumplidos (o una incapacidad gorda).
La cuestión es si cuando se donan unas participaciones gananciales basta con que uno de los cónyuges haya cumplido 65 años o tienen que ser los dos
Donación de participaciones gananciales: ¿Vale con que un cónyuge tenga 65 años?
¿O tienen que ser los dos?
Spoiler. Tienen que ser los 2.
Si solo has venido a por la respuesta, ya la tienes; no hace falta que leas más.
Desde la STS de 18 de febrero de 2009 cada cónyuge que forma parte de una sociedad de ganancial dona su parte, y no se trata de una sola donación, sino de una donación por cada cónyuge.
Por orden cronológico. Circunstancias que influyeron en la derrota de Paquito vs Hacienda en una donación de participaciones gananciales
Día 18/02/2009, el Tribunal Supremo anula el artículo 38 del RISD.
¿Qué decía el artículo 38 RISD?
Esto:
“Art. 38. Donación de bienes comunes de la sociedad conyugal.
En la donación por ambos cónyuges de bienes o derechos comunes de la sociedad conyugal se entenderá que existe una sola donación.”
Día 01/10/2009, es la fecha de salida de la Consulta V2193-09:
“en el caso de donación de bienes comunes de la sociedad conyugal, basta con que uno de los cónyuges tenga la edad de sesenta y cinco años para poder aplicar la reducción”.
Con uno mayor de 65 años, vale. Valía.
«Pero no consta cuál fue la fecha de entrada, que pudo ser anterior a la Sentencia del 18/02/2009».
El 10/06/2011, se hizo la donación de participaciones sociales:
se otorgó escritura pública por la que papá y mamá donaron a su hijo Paquito 300 participaciones gananciales de Francisco Salas e Hijos SL valoradas en 1 Millón de euros, aprox.
Día 21/06/2011, tiene lugar la salida de la Consulta V1604-11
Que vino a decir:
Anulado el artículo 38 RISD por la STS 18/02/2009
en la donación por ambos cónyuges de bienes o derechos de la sociedad conyugal
no existe una sola donación,
sino que cada cónyuge dona su parte sin consideración al otro.
De ahí que cada donante, de forma separada, ha de cumplir los requisitos de:
- edad o incapacidad
- abandono de funciones directivas
El 5/07/2011, Paquito presentó la autoliquidación del Impuesto de Donaciones,
aplicando la reducción de adquisición de empresa familiar que regula el artículo 20.6 LISD.
Para toda la donación.
Uno de los requisitos para tener derecho a la reducción es que el donante tenga 65 o más años en la fecha de la donación.
El padre lo cumplía, pero la madre no.
Ella era más joven.
Y Paquito no presentó autoliquidaciones, sino una por el total; en la que puso como transmitente al padre.
Con fecha 10/02/2015, la Oficina Gestora le inició procedimiento de comprobación limitada y obsequió a Paquito con dos liquidaciones:
una por donante, dado el carácter ganancial de lo donado.
Importe liquidado: 135.423,05€.
Porque en su mamá se incumplía el requisito de edad al tener 63 años el día de la donación.
El TEAR, el TSJ y el TS le dicen a Paquito que se aguante.
¿Por qué he puesto este despliegue de fechas?
Pues porque Paquito, o sus abogados, alegaron, entre otras razones,
infracción del artículo 89.1 LGT (carácter vinculante de las consultas), que atenta contra el principio de seguridad jurídica.
Ello porque la oficina gestora, encargada de aplicar el tributo, hizo caso omiso al criterio de la consulta V2193-09
(que decía: «con que un donante tenga 65 años, me vale»)
Y eso que esa consulta:
- era la última consulta vinculante anterior a la fecha de devengo
- y era posterior a la STS 18/02/2009
¿Le sirvió de algo alegar esa vulneración de la seguridad jurídica?
De nada.
Ya lo sabías.
Pero quédate con estas frases, que luego comento.
“Ni las consultas vinculantes son fuentes de derecho, ni vinculan a los jueces y tribunales”.
“La vinculación con las consultas lo es solo en tanto no se modifique la legislación o la jurisprudencia aplicable al caso, por lo que no cabe (…) que se ignore la Sentencia de de 18 de febrero de 2009 que expulsó del ordenamiento jurídico el artículo 38 del Reglamento del Impuesto.
Es evidente que un cambio en la regulación del impuesto de donaciones tiene efecto en las consultas tributarias anteriores a tal cambio, que dejan de ser vinculantes y aplicables par los casos posteriores, y también al caso que es objeto de este proceso.
La consulta vinculante V2193/2009, obrante en el expediente administrativo (…) tiene fecha de salida 1 de octubre de 2009, pero no consta cuál fue la fecha de entrada, que pudo ser anterior a la Sentencia del Tribunal Supremo.
En cualquier caso (…) obra la consulta V1604/2011, de 21 junio de 2011, que es anterior a la autoliquidación presentada el día 05 de julio de 2011 (…).
Las consultas (…) no se pueden aplicar de forma contraria a la que dispone la Ley, no petrifican el ordenamiento jurídico, sino que cuando hay un cambio de régimen jurídico (…) dejan de tener los efectos interpretativos que le son propios.
Pero es que, además, la Administración tributaria ya había cambiado su criterio antes de la autoliquidación.”
¿Cuándo vincula a la Administración una consulta que te convenga?
Según lo indicado por el Tribunal, las conclusiones que extraigo son:
1º Esa consulta que “te beneficie” tiene que haber salido antes que presentes la autoliquidación y sin que se te haya colado ninguna que te perjudique antes de presentar la autoliquidación.
Moraleja: Si autoliquidas basándote en una consulta vinculante oscilante, date prisa para autoliquidar.
2º Aunque te muevas por una consulta, si hay una cambio en la regulación que directa o indirectamente afecta al contenido de tu consulta, ya no te vale la consulta.
¿Cómo le influyó a Paquito este parecer del TS respecto de las consultas vinculantes?
- Que se le coló una consulta desfavorable detrás de una con viento a favor; antes de haber presentado la autoliquidación.
- Lo que es más importante, el TS se había cepillado el artículo que sustentaba el hecho de que con que uno del matrimonio ganancial tuviera 65 años, ya valía.
¿Cuál es criterio del Tribunal Supremo sobre la edad de los donantes de una empresa familiar?
“(…) en los casos de transmisión de participaciones «ínter vivos», en favor del cónyuge, descendientes o adoptados, de una empresa individual, un negocio profesional o de participaciones en entidades del donante, el requisito de la edad (…) debe exigirse a cada uno de los cónyuges, de forma separada, en tanto que cada cónyuge dona su parte sin consideración al otro”.
¿Y qué ocurre cuando no se produce la donación por los dos cónyuges sino que dona un esposo y el otro se limita a consentir?
Ocurre lo mismo.
A efectos fiscales son dos donaciones (por el 50%).
Lo ha dicho la consulta V3751-15
Solo puede aplicarse la reducción en la donación del donante mayor de 65 años (o muy incapaz).
¿Tiene alguna incidencia para el propio donante que él no sea mayor de 65 años o incapaz en el momento de la donación?
Y tanto.
Se cae todo el castillo de naipes.
Y ya no goza, el donante (joven o sano) de la ganancia o pérdida patrimonial del 33.c) LIRPF.
Conclusiones
Donación de participaciones gananciales en un negocio o en una sociedad, a efectos tributarios son dos donaciones; diga lo que diga la escritura.
Los requisitos de edad (o incapacidad) los tienen que cumplir los 2 donantes.
Si lo incumple uno, su donación no llevará reducción de empresa familiar.
Y deberá declararla en la renta.